Las lagunas de la nueva ley hipotecaria: las cláusulas abusivas, a debate

Parece no surtir efecto en el legislador español, los continuos y permanentes varapalos que le ha dado la Justicia Europea, ni tan siquiera la doctrina ya sentada por los tribunales españoles, y más concretamente por el Tribunal Supremo, quien ha tenido que hacer un esfuerzo de legislador en algunas ocasiones con el fin de generar seguridad jurídica en un tema tan controvertido como el albur o la arbitrariedad a los que estaban sometidas las cláusulas de un préstamo hipotecario, y que en definitiva, constituían la base para una ejecución hipotecaria, y por tanto, el más que probable despojo al deudor de lo que era su vivienda u hogar familiar.

Dice la nota pública del Ministerio de Economía y Competitividad, que el objetivo del Proyecto de Ley es reforzar la transparencia, para a continuación manifestar que “Durante los siete días previos a la firma del contrato, el hipotecado deberá ser informado de su contenido y de la existencia de cláusulas potencialmente abusivas u opacas”. Sorprende la redacción de este párrafo en la nota publicada en la propia web del Ministerio, puesto que parece que se da por hecho que en algunos contratos de hipoteca van a existir cláusulas que pudieran declararse abusivas, pero que a pesar de ello se va a informar al prestatario.

No se me ocurre otra cosa ni solución que, si dichas cláusulas son potencialmente abusivas u opacas (es decir, se imponen a sabiendas por el prestamista), en defensa de esa transparencia de obligado cumplimiento, ¿no sería mejor evitarlas y no ponerlas en el contrato como si este fuera un “coladero”?; porque la cláusula que sea potencialmente abusiva, además de generar un grave perjuicio para el prestatario durante su aplicación, y por tanto un desequilibrio entre las partes, una vez declarada como tal, habrá de tenerse como no puesta con la consecuencia del reintegro entre dichas partes de la totalidad de los efectos que haya generado.

Vencimiento anticipado

Por lo que se refiere al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor, El TJUE  en su importante sentencia de 26 de Enero de 2017 indicaba que: el tribunal nacional debe examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

El establecimiento actual de unos pequeños porcentajes o números de cuotas, dependiendo si el incumplimiento se produce durante la primera o segunda mitad de la vida del préstamo, no deja de ser una medida desde mi punto de vista “simplista”, en un quehacer rápido y apresurado de la trasposición de una directiva con cerca de dos años de retraso, que únicamente se limita a incrementar la medida poco reflexionada adoptada en la reforma operada en el 2013. No existe un auténtico trabajo y esfuerzo con una tabla que establezca horquillas de importes prestados y plazos y que ajuste los porcentajes de incumplimiento “que puedan tener un carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo” en concreto; por lo que la contienda judicial sobre este extremos a buen seguro permanecerá servida.

Intereses de demora

Se establece en el Proyecto de Ley que serán el triple del interés legal del dinero,fijándose de esta manera un criterio bien diferente a la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en aras a establecer seguridad jurídica para los prestatarios, y que quedó fijada en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, criterio este último, por otro lado, menos gravoso para los deudores hipotecarios que el ahora pretendido por la norma aprobada por el Consejo de Ministros.

La obligatoria intervención en el asesoramiento previo de los Notarios y su también obligada gratuidad

En un país donde la gratuidad no abandera en absoluto el resultado de un buen trabajo, pero que si constituye una “vis atractiva” para la contratación de los servicios de tal o cual profesional, sin importar la calidad, excelencia o experiencia, se establece con el carácter de ley, la obligación de los notarios de asesorar “gratuitamente” al prestatario sobre el contrato de préstamo que va a otorgar y con una antelación determinada, como si dicha obligación no hubiera existido con anterioridad en tales profesionales, quienes en numerosas ocasiones actuaron de manera de silenciosa ante las numerosas cláusulas abusivas declaradas hoy día por los tribunales nacionales (cláusula suelo, hipotecas multidivisa, vencimiento anticipado, intereses de demora –algunos hasta del 40%-, comisiones de apertura, de reclamación de posiciones deudoras……).

Una de las funciones del notario es precisamente el asesoramiento, y así se declara en la página del Consejo General del Notariado, y dicho asesoramiento, o más bien suministro de información, se encuentra incluido en la minuta de honorarios que se le abona.

Parece que el legislador quiere obviar con esta medida:

• Por un lado el asesoramiento de los profesionales cualificados (los abogados), quienes lo tenemos como una de nuestras principales funciones,y la que ejercemos con carácter preventivo sin que el usuario-prestatario haya sufrido costes importantes, como pueda ser el pago de una tasación del inmueble obligatoria para la concesión del préstamo.
• La responsabilidad directa de quien con carácter general redactó, predispuso e impuso determinadas cláusulas “potencialmente abusivas u opacas”, desviando la cualificación y profesionalidad que se ha de exigir a la entidad financiera a un profesional del derecho que en modo alguno actúa de una manera totalmente preventiva, puesto que como ya se ha indicado anteriormente, cuando en el despacho del notario se encuentra el borrador de escritura, con carácter previo, el prestatario ha abonado ya algunos gastos.

La firma del acta notarial por parte del prestatario de “si, lo entiendo”, desde mi punto de vista no garantizará en todos los casos que el prestatario sea consciente de la totalidad del alcance de las cláusulas de contenido económico del préstamo. Con la expresión manuscrita que existe actualmente hemos visto como prestatarios, que apenas saben escribir, se han limitado a copiar el formulario planteado por el banco, a lo que se ha tenido que dar el visto bueno en la escritura por imperativo legal, y ello con independencia de su posible o más que dudosa validez en sede judicial.

Gastos asociados a la constitución del préstamo con garantía hipotecaria

Los principales gastos a abonar como consecuencia de la constitución del préstamo en escritura pública (notaría, registro, impuesto de actos jurídicos documentados y gestoría), que en este momento están generando una importante controversia judicial, dictándose resoluciones contradictorias entre los diferentes tribunales, y más concretamente, entre las distintas Audiencias Provinciales, no son en absoluto resueltos por el Proyecto de Ley, el que establece el pacto al que lleguen las partes.

Entiendo que esta es una medida que se debería de haber abordado estableciendo que gastos en concreto se deben de abonar por prestatario y prestamista con la intención de poner fin a la importante controversia y así evitar la importante congestión que se está produciendo en nuestros juzgados.

En resumen, y desde mi punto de vista, el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, deja muchas lagunas y adolece de una falta de precisión que seguirá provocando numerosas contiendas judiciales entre prestatarios y prestamista.

IDEALISTA/NEWS